正当防卫2修改器，于欢案映射刑法第20条的修改

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李晓明，苏州大学王健法学院

原载《河北法学》2020年第4期，作者为苏州大学王健法学院教授，法学博士，博士生导师，苏州大学国家监察研究院院长、刑事法研究中心主任，研究方向：刑法学。本文删除全部参考文献及注释，如需援引请阅读原文。

内容摘要：自1979年刑法颁布以来至今已整整四十年，“正当防卫”几经博弈甚至1997年刑法中的重大修改，但运行中仍然暴露出许多问题。尤其是山东“于欢案”的出现与发酵，透射着刑法第20条的亟待修改。通过对该案多层面的分析提出我国刑法中“正当防卫”立法上的一些缺陷与不足，包括对“不法侵害”的解读及修改，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的“绑定”关系，刑法第20条第1、2款“正当防卫”概念的歧义等。指出，“明显超过必要限度”应具有行为上的独立性与条件上的主导性，“造成重大损害的”应修改为“造成不应有重大损害的”，建议在“正当防卫”与“防卫过当”之上增设“防卫行为”的上位概念，以厘定相关的刑法规制关系。

关键词:正当防卫;“于欢案”;防卫过当;明显超过必要限度;造成不应有重大损害;

山东“于欢案”也称“辱母伤害案”，一审判决被告人于欢“无期徒刑”，显然没有认定其“正当防卫”与“防卫过当”的行为性质，随后在社会上引起强烈反响。于欢上诉后，二审不仅认定了其“防卫过当”的行为性质，而且改判为“五年有期徒刑”，使得社会舆论逐渐平息。案件虽了，但引发的社会议论及专业思考并未停止，如“明显超过必要限度”与“造成重大损害”究竟是什么关系，“不法侵害”是否包括“静态”，“于欢案”引发的对刑法第20条第1、2款“正当防卫”不同概念的讨论等。一审法院与二审法院对“于欢案”的不同结论固然有其司法上的解说，但其“防卫行为”究竟是“正当防卫”还是“防卫过当”，以及本案“防卫过当”的法理解读和事实依据等，均需要从立法及司法层面深入探讨和分析。有学者认为，于欢的行为符合我国刑法第20条第3款“特别防卫权”中的“正当防卫”{1}。也有学者认为，于欢的行为符合第2款中的“防卫过当”{2}。还有学者认为，即便符合“防卫过当”，也应对其“免除处罚”{3}。更有学者从刑法教义学角度深入分析了本案中“正当防卫”和“防卫过当”的理论博弈，并尖锐地指出于欢的“防卫行为很难说是明显过当。”{4}本文旨在讨论本案涉及的对“不法侵害”解读及映射的刑法修改，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系处理及法理分析，刑法第20条第1、2款规定的“正当防卫”概念的歧义及与“防卫过当”的矛盾和交叉，以期对我国“正当防卫”刑法规制提出进一步的完善方案，并以此化解长期以来我国在“正当防卫”立法与司法上多次出现的矛盾冲突危机。

一、“正当防卫”的修改及其所秉持的理念：“积极鼓励同犯罪作斗争”

本案看似是一起因催债引发的普通“伤害案件”，甚至被认为是围绕“正当防卫”或“防卫过当”法律适用与司法认定展开的争论。其实，在极大程度上暴露出我国“正当防卫”立法规制上的诸多矛盾与缺陷，包括长期以来“正当防卫”的立法价值理念一直没能在司法实践中得以彻底贯彻和落实，甚至出现司法异化与原有立法价值背离的尴尬。究其原因，除司法理念需要更新外，最最根本或核心的问题还在于刑法立法规制上的及时跟进与完善。（一）1979年刑法“超过必要限度造成不应有的危害的”在执行中与立法背离众所周知，我国1979年刑法（以下简称“79刑法”）中的“防卫过当”只规定有“超过必要限度造成不应有的危害的”，但“必要限度”的“界限模糊”，因此导致大量“正当防卫”的行为被追究了“防卫过当”的刑事责任，更没有“特别防卫权”的规定。当然，造成此种情况除“必要限度”界限过于模糊的原因，从司法技术层面讲“超过必要限度”证“真”容易证“伪”难，只要一出现“防卫后果”（伤人或死人）就容易被认定为“超过必要限度造成不应有的危害”或“防卫过当”。然而，证“伪”也即“没有超过必要限度”或者成立“正当防卫”，比登天还难。话说回来，没有“防卫后果”还需要去考察或证明“正当防卫”吗？如此也就只能出现“任凭对方殴打”而不能防卫的逻辑，从而导致虽有“正当防卫”规定但不能充分行使或发挥其应有效能，甚至形成与原有立法价值理念相背离的尴尬局面。由此可见，在正当防卫的立法规制中，假如设立的技术标准与实际的操作机制不到位，也是难以落实或实现“积极鼓励人们同犯罪作斗争”的立法目的与价值初衷的。尤其双方均在实施武力或打斗，彼此间的伤害是肯定的，作为中立裁判方的法院尤其在极度复杂的“人际关系”及“人情社会”面前，很难做到只处理一方而不处理另一方，除非案件特别鲜明地表现出正义（合法）与非正义（违法犯罪）的特征，否则法院由于受到多重价值观的干扰，一时难以判断是非曲直。故常常是“各打五十大板”才似乎“公平”，就使得“积极鼓励人们同犯罪作斗争”的立法价值理念在司法中容易被扭曲，甚至走向不能真正弘扬正义的异端。（二）1997年刑法“明显超过必要限度造成重大损害”在司法中持续被异化基于全社会的呼吁，包括全国人大代表的多次提案，终于我国1997年刑法（以下简称“97刑法”）对“正当防卫”作出重大修改，不仅规定了“明显超过必要限度”才构成“防卫过当”[1]，而且将“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”[2]，目的当然还是进一步提高“防卫过当”的标准与“门槛”，甚至增加了刑法第20条第3款“特别防卫权”（或称无限防卫权）的规定，即对行凶、暴力犯罪致对方伤亡都不构成“防卫过当”。可以说从立法角度讲，这些内容的补充都进一步加强并鼓励人们积极同犯罪行为作斗争，支持人们积极实施“正当防卫”，显然这些内容也充分体现了“正当防卫”的正向立法价值。然而，令人遗憾的是此后的司法运作仍未能奏效，依然困扰在证“伪”难、认定“正当防卫”难的最初羁绊上。具体表现在司法实践中，究竟什么是“明显超过必要限度”或者什么是“行凶”或“暴力”？以及“造成重大损害”是否就一定比“造成不应有的危害”有利于“正当防卫”的认定和操作等，继而仍旧出现多起“正当防卫”行为被追究了“防卫过当”的刑事责任，由于复杂的人际关系和执法与司法理念上的落后，在具体司法操作中真正认定一个“正当防卫”行为仍然难度很大。正如有学者指出的：“紧迫性要件的存在和防卫限度判断的结果导向，是我国司法实践中束缚公民正当防卫权的两大绳索。紧迫性要件必要说要么奉行‘维稳优先’的观念而与正当防卫的权利本位属性相冲突，要么无法真正实现公力救济与正当防卫之间的平衡，故缺乏存在的必要性与合理性。结果导向思维的盛行，根源于中国社会的独特生死观和实用理性。”{5}而且在司法实务中，由于立场不同和复杂的人情关系，甚至往往有多重价值观和法益观的交织，相互间的冲突与博弈可谓十分激烈，究竟应优先保护何方利益或以何种价值观及其标准来衡量和判断，仍旧是一个十分艰难的问题。甚至在立法上并没能有效地解决这些问题，故未来仍然需要在立法规制上多下些功夫。（三）未来修法应重在对“积极鼓励人们同犯罪作斗争”的实现与有效落实应当说，“积极鼓励人们同犯罪作斗争”是“正当防卫”立法追求自始至终的价值目标。该项制度历经79年刑法的制定和97年刑法的修改，不能说对其不重视，也不能说对其没有下功夫，但直至今日仍旧是一个令立法者“百思不得其解”，而令司法者“不知所措”，甚至令业界和世人“胆战心惊”的事情。为什么呢？因为无论怎么改，包括在“超过必要限度”上增加“明显”二字，以及将“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”等，在法律执行和司法运作中仍旧不能令人满意，不时会出现不被公众舆论所接受甚至出现异化的“司法结论”。这不仅有司法理念上的束缚，甚至也有立法层面的不足，故使得我们不得不也在司法之外另辟蹊径或寻求出路，或许再回到立法的源头上进一步寻求原由也是一种出路，因此本文也想对我国刑法“正当防卫”制度规制上深刻反思，并试图从立法上解决这些问题。基于40年来在这些问题上的经验教训与反思，故在未来的刑法修订中不能凭空想象和想当然办事，而是要认真研究典型案例（如此次的“于欢案”）和进行实地考察和分析，真正找出我国“正当防卫”立法与司法相互背离的原因，以及不能取得令人民满意和良好效果的主要症结。比如，虽然我们一再降低“正当防卫”的标准，增加“明显”二字对“防卫过当”认定作进一步的限制，但因为没能有效解决“明显超过必要限度”和“造成重大损害”二者的有机联系和主次关系，故长期以来在有效机制推动上仍旧停滞不前。再比如，虽然将“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”，表面上似乎再次降低了认定“正当防卫”的标准、门槛与难度，但也正是因为这样的修改，又最终导致了“造成重大损害”的认定标准更加模糊，甚至丢掉了原有“造成不应有的危害”可比较性的优势条件。因此如果我们的刑法有再次修改的机会，一定要多从落实“积极鼓励人们同犯罪作斗争”的有效机制入手，在符合实际和有效推动上多下些功夫，以便真正实现我国“正当防卫”价值理念与目标。

二、一审不认定“防卫过当”引发争论：“不法侵害”的解读及立法修改

“于欢案”就是此种反映，由于立法规制及司法解释不到位，加之一审法院“四平八稳”的“主持平衡”，特别是在一方已经死人的情况下，一时难以作出真正维护“公平正义”的公正判决。像有学者评论的那样，“这种人为压缩正当防卫成立空间的司法异化现象之所以出现，原因极其复杂，但更多地与实务上将利益衡量原理简单化、缺乏规范评价理念有关。”{6}甚至有学者针对“于欢案”批评道，“防卫过当的认定未能充分考量本案不法侵害的特殊性，不能不说是平衡正与不正双方利益的结果，这是令人遗憾的。”{4}实事求是地讲，如果立法与司法均能到位，尤其能够始终保持“正当防卫”理念的“鲜活”与“正义”，而把“公平”和“正义”放在首位，认真区分“是非曲直”，没有更多“功利”追求和“不正常”的干扰，包括法官也不要过多顾忌自身的“判决风险”，而是刚直不阿、严格执法，从而坚守“积极鼓励人们同犯罪作斗争”的立法价值理念，就不会出现一再被公众所否认的“司法异化结论”。可见，“于欢案”再次集中暴露出我国刑法立法与刑事司法理念上的严重冲突。（一）一审不认定“防卫过当”的判决理由：“于欢案”不存在“不法侵害前提”“于欢案”一审判决书明确表述：于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳[3]。由此可见，“于欢案”不存在“不法侵害前提”是一审法院不认定于欢构成“防卫过当”的主要判决理由。据统计，在刑法第20条第1款中出现了三次“不法侵害”，第3款中出现了一次“不法侵害”。那么，究竟什么是“不法侵害”呢？传统观点认为，“正当防卫中的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大的，具有积极进攻性的侵害行为。”{7}但侵犯的是刑法还是普通法律，抑或侵害行为是否必须系动态行为等，并没有明示。尤其“正当防卫”本身就是个“多打斗”的前提或场景，故传统观点容易习惯性地认为只有对方“打我”或身体上受到侵害，才有“防卫”的权利。至于“静态”情况下的“不法侵害”，如“于欢案”中长时间“限制人身自由”的行为，或许在传统认识中并不一定认为是“正当防卫”中的“不法侵害”或具备“可防卫”的前提条件。如此就会产生刑法规制上的争论，包括立法认识上的偏差及司法认定上的困惑与矛盾，“于欢案”一审之所以没能认定“防卫过当”或“正当防卫”也许正是与这种传统认识有关。即便“于欢案”的整个过程也有许多“正当防卫”时机，如“对方多次拍打、围攻或用生殖器侮辱其母”等，由于于欢没能针对此种情形当即防卫，故或许会被认为防卫时机已过。但最最根本或关键的问题是，究竟针对“静态”“不法侵害行为”能否进行正当防卫，这是刑法规制应当回答和进一步明确的问题。在“于欢案”中，可以说争议最大的是“非法限制他人人身自由”属不属于正在发生的和处于危险状态的“不法侵害”，也即对于“于欢案”中11位“逼债”人的系列行为该不该实施正当防卫，恐怕这也是一、二审法院审理中围绕的核心并所持的两种不同结论。二审法院在此问题上判决结论鲜明，果断地认定了11个追债人的行为属于“不法侵害”，于欢有权利对其进行正当防卫，这不仅是我国“正当防卫”司法实践上的重要突破，更应是我国“正当防卫”理论上的重大突破，想必有必要用刑法规制的形式予以明确固定和阐释。（二）“不法侵害”的理论解读及发展：由“动态不法侵害”到“静态不法侵害”诚然，刑法所称的“不法”不能和“违反刑法”相等同。这是因为：（1）“不法侵害”不仅包括犯罪行为，同时也将一般违法行为囊括其中{8}。既包括违法也包括虽不明显违法（因法律上尚未规定），但根据法治精神或政策性规定该行为应属于不法，比如“受承诺”而实施的杀人或者伤害行为当然也属于不法行为，再比如利用医疗手术实施伤害或杀人也属于不法行为。“于欢案”中利用“催债”实施的限制他人“人身自由”的行为更应属于不法行为。（2）“不法侵害”既包括主动故意的不法行为也包括被动过失的不法行为，甚至包括既非主动故意也非被动过失的违法行为，比如应刹车操作制动而没有操作，精神病人伤害他人或杀人的行为等，刑法上并未明确规定是否为不法行为，但根据法治精神或政策性规定应属不法行为。（3）“不法侵害”既包括犯罪的刑事不法也包括普通的行政不法或民事不法，当然也并非对任何不法行为都可以进行防卫，应将其范围限定在具有当时性、侵犯性、破坏性、紧迫性之中。（4）“不法侵害”既包括作为性质的侵害也包括不作为性质的侵害{9}。既包括动态的侵害，也包括静态的侵害。这在“于欢案”中就非常突出，二审法院最终认可了这种静态的“不法侵害”。（5）包括在未来的空间或领域，“不法侵害”既可能来自于人也可能来自于动物，甚至来自于智能机器人，这也是极有可能和未来需要关注的。（6）“不法侵害”既可来自于达到责任年龄、具有责任能力的人，也可来自于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人，当然作为防卫者应注意把握适度，最大可能地防止造成不应有的损害。显然，学界对此还是存在不同的认识与见解，主张“于欢案”根本不构成“正当防卫”的观点自然不想承认对这种“静态”的“不法侵害”可实施正当防卫，因为在该种观点看来，正当防卫只能针对“动态”的“不法侵害”才能实施。主张构成“正当防卫”的观点认为，“不法侵害”本身就包括“静态”和“动态”两种情况，甚至认为“限制人身自由”的所谓“静态”的“不法侵害”并非典型意义上的“不作为”的“不法侵害”，比如在“于欢案”中11个逼债人就有持续性的“不法侵害”行为，甚至在于欢母子想随警察离开时，追债人上前的阻挡行为本身就已经不是什么“静态”的“不法侵害”，完全转变成为一种激烈的身体阻挡“动态”的“不法侵害”，此时的于欢母子完全有权利实施“正当防卫”。还有一种观点认为于欢的行为是“防卫过当”，如二审的判决结论及部分学者所主张的观点与认识。持此种观点的人在认识上也有所分化，如有人认为，针对这种“静态”的“不法侵害”实施防卫行为没有问题，只是于欢的行为“明显超过必要限度造成了重大损害”。而其他人认为，针对“静态”的“不法侵害”就不应当实施这种“激烈”的“防卫行为”，因此自一开始于欢实施的“防卫行为”就与对方“不对称”或“不对等”，加之“明显超过必要限度”和出现死人后果，所以只能认定于欢的行为为“防卫过当”，显然这些都是值得进一步探讨的。（三）“静态不法侵害”的立法完善：应在“正当防卫”的刑法规制中予以明确之所以存在上述争论，关键问题是立法上对“不法侵害”的解读是否可以由“动态的不法侵害”扩展至“静态的不法侵害”，这不仅是个司法问题，更是一个刑法规制或立法问题。经过百度搜索，在网络上难以找到“静态不法侵害”与“动态不法侵害”的关键词及其相关解释，因此学术著作与刊物更是少有该方面的专论。故我们认为，“静态不法侵害”应该引起立法界、司法界乃至刑法理论界的高度关注与重视，不仅要注意从学理上来解释清楚“动态不法侵害”与“静态不法侵害”及其适用范围，尤其要从法理上深入研究两者及其相互关系，甚至从刑法规制或立法上阐明或解释清楚“动态不法侵害”与“静态不法侵害”对规制和认定“正当防卫”或“防卫过当”积极意义及其重要作用。为此本文进行如下分析：一是“静态不法侵害”的性质分析及其危害的法理依据。所谓“静态”是指相对静止的状态{10}。就“静态不法侵害”而言，或许与刑法上的“不作为”有着密切联系，但又与“不作为”不完全一样。不作为“是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行该特定法律义务而拒不履行的行为，即当为而不为之。”{11}而“静态不法侵害”往往是首先做了“作为型”的“不法侵害”，如“于欢案”中的“限制他人人身自由”之后又相对处于“静态”情况之下并“维持”这种状态。实质上，所谓“静态不法侵害”是一种作为与不作为行为的结合与维持，并非完全的“不作为”行为。如此，其社会危害性是显而易见的，从法理上讲，不要说作为，即便是不作为都可能承担违法责任，甚至犯罪责任，因此“静态不法侵害”属于刑法第20条上规定的“不法侵害”可以说没有障碍，法理上完全说得通。二是“静态不法侵害”的认定标准及其适用原则。“静态不法侵害”的认定标准应当区分为一般法律标准与刑法标准，后者应当高于或严于前者。刑法的“静态不法侵害”标准应当以严重违法甚至犯罪为基本判断标准，否则不太符合“正当防卫”的基本要求。至于适用的原则，或许是以“于欢案”中反映出的情节为参照，应限制在“严重限制人身自由”或“严重侮辱人身”（“于欢案”中的“辱母”情节）为基本底线，否则任意扩大会有副作用。三是“静态不法侵害”的立法规制及刑法条款的修改。为了明确“静态不法侵害”的立法依据，也为了规范和适度限制“静态不法侵害”概念在刑法中的不断扩大。建议在刑法第20条“正当防卫”中规定一款：“本法所称不法侵害，既包括动态的不法侵害，也包括静态的持续性地限制他人人身自由或对他人人身安全产生严重威胁的不法侵害。”以方便或有利于符合实际情况的执行。这里的“限制他人人身自由”是取材于“于欢案”的现实案例与审判实践中的，这里的“对他人人身安全产生严重威胁”是根据“于欢案”做出的一种“推论立法”想象，以防止这种情况万一出现后的刑法立法应对。

三、二审不认定“正当防卫”引发的思考：“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系处理及对其的修改

同样的案件事实，为什么一审法院没有认定“防卫过当”，而在公众媒体关注后二审就认定了“防卫过当”呢？当然就专业层面而言，二审改判也是再正常不过的事情。但不可否认，“如果没有媒体报道，于欢故意伤害案也会像其他案件一样悄无声息地消失在案件的汪洋大海之中。”{4}即便二审法院认定于欢的行为系“防卫过当”，甚至由原来的“无期徒刑”减为“五年有期徒刑”，作为专业研究是否就真正到位了呢？未必如此。像有学者指出的那样，“二审判决虽然比一审判决在防卫情节的认定上有所进步，但仍然未能正确区分正当防卫与防卫过当的界限。”{4}其实本案也极具代表性，它不仅是特定时间和地点我国“正当防卫”司法问题的“大暴露”，也是长期以来我国“正当防卫”立法规制需要修改问题的“总爆发”，同时也集中反映了我国“正当防卫”立法价值理念与司法价值理念的诸多矛盾与冲突，相信即便不是“于欢案”或“辱母伤害案”，也会是其他什么类似案件，总之是我国“正当防卫”立法与司法问题的集中反映。二审法院的改判或对“防卫过当”的认定，与其说是对一审“判决结论”和“司法效果”的纠偏，倒不如说是我国讨论“正当防卫”理论层面的总提升，甚至将继续推动“正当防卫”的立法向更高层次发展，以促进我国法治的进步。（一）“明显超过必要限度”被“造成重大损害”所绑定与主次关系及其分离如上所述，1997年刑法对“防卫过当”作出“明显超过必要限度造成重大损害”的表述，是对刑法第20条“正当防卫”的重大修改。然而，由于“明显超过必要限度造成重大损害”在句子结构上的并列性表述，并未实现“积极鼓励人们同犯罪作斗争”的立法原意及应有效果，甚至使有些“正当防卫”行为继续或持续性地被追究了“防卫过当”的刑事责任。究其原因，主要是1997年刑法第20条也没能很好地处理好“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的应有关系，甚至前者被后者绑定，实际上二者不应是并列关系而应有主次之分。首先，就立法的文本或字面意义而言：（1）什么是“明显超过必要限度”？如上所述，1979年刑法第20条规定的“正当防卫”不能“超过必要限度”，因为无法确定和衡量“必要限度”，故在1979年刑法执行期间许多实施正当防卫的人被追究了“防卫过当”的刑事责任，正因如此1997年刑法才增加了“明显”二字。即是说，在实施“防卫行为”时允许超过一定的度，只要不是“明显超过”就属于“正当防卫”。但问题也会接踵而至，“明显超过必要限度”的具体标准又是什么？具体如何计算和衡量？现行刑法并没有予以明确，正因如此才使得部分“正当防卫”行为被追究了“防卫过当”的刑事责任。“于欢案”就是这样，除限制他人人身自由属不属于“不法侵害”和对此是否可以实施“正当防卫”外？还有就是于欢母子被非法拘禁数小时，面对11个追债人的阻挡与威逼用匕首自卫属不属于“明显超过必要限度”？显然对于这一情节，一审法院没有认定防卫过当，二审法院认定了防卫过当，但没有认定正当防卫，这些当然都与“明显超过必要限度”的具体规制有关，期待在未来的刑法修改中能够明确。有学者认为，防卫强度是制止不法侵害所必需的，即使防卫强度大于或一定程度上超过对方可能给防卫者造成的损害，也不能就此认为超过了必要限度{12}。显然，这些观点需要在未来的刑法修订中有操作性的规制。（2）什么是“造成重大损害”？包括“重大损害”的具体标准等，现行刑法也没有明确的规制。因为根据刑法第20条第2款的规定，必须是“明显超过必要限度”且“造成重大损害”才属于“防卫过当”。在“于欢案”中也是如此，最终出现了“一死几伤”的后果，究竟算不算“造成重大损害”呢？即便是“造成重大损害”，那么面对11个追债人的阻挡与威逼用匕首自卫如果不属于“明显超过必要限度”，而只有“造成重大损害”的单一结果是否可以构成“防卫过当”呢？之所以对此有争论，也正在于刑法对于“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的关系并没有明确的规制，加之被防卫者及其家属也紧盯着防卫人不放，甚至通过各种途径或手段干扰司法机关对“正当防卫”的正常认定，故能够顺利地认定“正当防卫”就会变得异常艰难，司法实践中往往是各打五十大板，认定“防卫过当”最后减轻处罚。正因如此，也就给我们的刑法修改及其规制提出了更高更加迫切的要求，也就是说只有从立法的角度上真正解决了对这些问题的明确规制，才能最终化解长期以来在立法与司法上存在的诸多矛盾与冲突。其次，就立法的价值或功能意义而言：（1）“明显超过必要限度”和“造成重大损害”究竟何者为结果条件何者为行为条件？根据刑法第20条第2款的规定，所谓“明显超过必要限度”，首先应当是指的在实施“防卫行为”时行为人的行为超过了制止对方“不法侵害”所需要的“行为力度”，如对方只打了你一拳，你上去就狠狠地打了对方十拳，甚至对方已不再有还手之力而你还在不停地击打对方，显然这在“防卫行为”上就明显超过了所需要的“必要力度”。即是说，在判断是否“明显超过必要限度”时不仅要看最终导致的结果，甚至首当其冲要从研究行为做起，要看当场制止不法侵害所需要的防卫行为与手段及其力度是否“明显超过必要限度”？据此我们认为，“明显超过必要限度”应当是行为条件，而“造成重大损失”是结果或称后果条件，区分二者显然是为了将其各自独立以及相互分离。（2）“明显超过必要限度”和“造成重大损害”究竟何者为主导要件何者为从属要件？根据刑法第20条第2款的规定，所谓“明显超过必要限度造成重大损害”，显然没有进行“主从要件”的区分，基本处于“并列关系”或“同等重要”关系。还用刚才的举例，“防卫行为”人假如只还击了一拳（“必要限度”要件）就导致被防卫人事后重伤或死亡（“损害结果”要件），而且“防卫行为”人当场发现一拳下来被防卫人就不动了，甚至马上当场救治被防卫人。此种情况下又应当怎么判定呢？能因为这一拳还击力气大了些，最终导致了严重后果就认定“明显超过必要限度”或“防卫过当”了吗？显然十分牵强。如此认定，尤其不顾当时“防卫行为”的具体情况甚至“防卫行为”人事后的表现，只看结果不看行为的真实意图与性质，也就必然导致或造成客观归罪的情况。如此，谁还敢进行所谓的“正当防卫”呢？那么，国家鼓励人们“同犯罪作斗争”的政策与法律又怎么落实呢？像有学者批评的，“我国司法实践在防卫限度的问题上，素来存在“重结果，轻行为”的倾向，在不少判例中，侵害人重伤、死亡结果的出现几乎成了防卫过当的代名词。”{5}由此可见，区分“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的“主从关系”和“要件”是十分重要的，意义也是十分重大的。显然，前者是“主导要件”，后者是“从属要件”，这在未来的刑法修改与规制中应予很好地区分与关注，并通过立法的明确规制好二者的关系，为准确认定打下基础。（二）未来立法中“明显超过必要限度”在行为上的独立性与要件上的主导性一方面原有立法没能明确“明显超过必要限度”行为上的独立性。正因为如此，长期以来一直把“明显超过必要限度”的行为要件与“造成重大损害”的后果要件并列起来，并由此造成前者的从属地位甚至被后者所“绑定”。比较而言，“明显超过必要限度”往往难以判断，而“造成重大损害”又时常显而易见，因此导致司法实践中身为行为要件的前者常常被身为后果要件的后者牵着鼻子走的被动局面。包括在1997年刑法修订之后，司法实践及效果上并没有多少改变，原因就在这里。故在今后的立法修改中，一定要明确和强调“明显超过必要限度”在行为上的独立性地位，而不被“造成重大损害”这一后果要件所牵制。甚至通过立法进一步明确和规制其各自的地位，只要防卫行为相对于被防卫方的“不法行为”没有“明显超过必要限度”，即便给对方“造成重大损害”也不应追究“防卫过当”的刑事责任。即是说，只有防卫人在行为上既“明显超过必要限度”又给对方实际“造成重大损害”的，才最终承担“防卫过当”的刑事责任，否则只有后者或只有前者并不构成“防卫过当”。另一方面现行立法没能明确“明显超过必要限度”要件上的主导性。也就是说，如果将“明显超过必要限度”和“造成重大损害”不分主次地“一味并列”，那么就会导致前者被后者牵制以及给“正当防卫”的认定造成被动的情况。尤其在“明显超过必要限度”实在不好证明，而“造成重大损害”又是那么显而易见的情况下，又怎么可能不出现认定上的偏颇呢？像“于欢案”二审判决书认定的那样：“于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭某系被背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。”[4]显然，这种判决说理就是依据的刑法第20条第2款“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的并列关系与法理，甚至看重更多的是“于欢案”已经“造成重大损害”，从而得出必然过当的逻辑推理。由此可见，只靠司法上的单一努力是解决不好“正当防卫”或“防卫过当”的准确认定问题的，必须从立法和司法两个方面共同做出努力。因此在具体规制“防卫过当”时一定要将“明显超过必要限度”置于主导性的成立要件，也即以“行为性要件”为主要构成要件，而把“造成重大损害”这一“后果性研究”作为补充要件。如果表述为“明显超过必要限度并造成重大损害”的偏正结构，区分开主从，就会好许多。如此，只有主导性要件“明显超过必要限度”具备时，才去考虑从属性的要件“造成重大损害”是否符合“防卫过当”的后果要求。否则，根本不考虑成立“防卫过当”的可能性，甚至即便“造成重大损害”，由于不符合“明显超过必要限度”的前提，也不属于“防卫过当”，而是“正当防卫”。也只有这样，才能从刑法规制或立法的角度，严格规范“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的主次关系，并从根本上彻底扭转长期以来屡屡出现“舆论哗然”和“司法结论异化”的被动局面。当然，要真正做到这一点，还要注意在对二者进行规制时，特别要注重二者的分离及各自的独立性，如是才能够真正确立“明显超过必要限度”在“防卫过当”认定上的主导性，以致最终严格区分“正当防卫”和“防卫过当”的规制与认定标准，彻底解决近四十年来我国“正当防卫”在立法与司法理念上的背离及其异化现象，真正做到“积极鼓励人们同犯罪作斗争”，再不会轻易把“正当防卫”作为“防卫过当”来处理。经过上述的法理分析，尤其是对“明显超过必要限度”行为上的独立性及成立条件主导性的深入讨论，其与“正当防卫”和“防卫过当”的关系也已经十分明了。那么，在认定一个行为是“正当防卫”还是“防卫过当”，究竟是像“于欢案”中一样只需要“造成重大损害”结果上的一个判断条件，还是需要既对“明显超过必要限度”行为性质考察又对“造成重大损害”结果一并进行考察。也就不言而喻了，因此立法是导向，这才是问题的核心与关键。（三）“造成重大损害”的不确定性及修改为“造成不应有重大损失”的可能性如上所述，“造成重大损害”是一个后果或结果要件，也可以说是对“明显超过必要限度”行为条件的重要补充。所以认定“正当防卫”或“防卫过当”，不能只看结果而不看行为，也不能只看行为而不看结果，二者要结合起来统筹考虑，必须同时具备时才能认定，这也是我国刑法第20条第2款的立法本意。尽管如此，我们也不能忽视结果条件，包括1997年刑法修改时将“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”，就充分体现对结果条件立法上的高度重视。然而，有时决策并不因为高度重视就一定会得到一个“有效结果”，当然任何一个“有效结果”也会因为特定时间与条件的变化而改变。今天我们讨论的一个内容或许就是这样，也即20年后的今天我们想将1997年刑法第20条第2款的修改再适当地变回去，也就是将“造成重大损害”修改或恢复为“造成不应有重大危害”。主要理由如下：首先，“造成重大损害”是一个不确定的概念，而且其自身不具有可比性，故没有刑法上的实际操作意义和价值。正如有学者指出的，“从某种程度上讲，法律的价值不仅仅体现‘公平’与‘公正’，而是在极大程度上要讲求‘操作性’。”{11}从表面上看，“造成重大损害”是完全可以度量的，因为“重大损害”是摸得着看得见的，甚至显而易见。但这只是一般情况下形成的思维，也只是衡量了“重大损害”这一结果的自身特点。然而，“正当防卫”的“重大损害”除自身的结果衡量外，更重要的是与被防卫人可能给防卫人造成损害或危险的比较与衡量，这就决定了研究“正当防卫”中的“重大损害”不能单单研究其自身，更要研究其他可比对象及同自身的比较。因为“重大损害”自身再客观、再现实也无法完成和实现其在“正当防卫”认定中的对比功能与认识，因此1997年“造成重大损失”的修改现在看来并非一个完美的方案，甚至与原来的“造成不应有的危害”相比，未必就更具优势。其次，“造成不应有的危害”虽然具有一定的模糊性，但这毫不减少或降低其可比较的功能与价值，甚至“不应有”本身就是针对已有的“参照物”相比较而言的，这正是“正当防卫”认识与认定功能中所需要的价值所在，这说明1979年刑法颁布时的专业眼光是独特的，也是非常到位的。包括1997年刑法修改后，权威教科书解释“造成重大损失”时仍在使用“不应有”一词。如高铭暄教授就曾指出：“防卫行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害，就属于正当防卫的范围，而不能认定为防卫过当。”{13}何秉松教授也指出：“如果防卫行为不是当时制止不法侵害所必须，造成不应有的危害的，就是超过了必要限度。”{14}由此可见，“造成不应有的危害”还是有着强大生命力的，它不仅有相对的比较性或参照物，且也是对“超过必要限度”判断的很好补充或支撑。再次，“造成重大损害”和“造成不应有的危害”的有机整合，或许是一个相对完美的修订方案，就目前的立法技术和司法实践经验而言，完全具有这种方案实现的可能性。这一方案不仅仅是基于上述的理论分析，也基于对我国“正当防卫”整体立法规制的修订与改革。我们认为，将刑法第20条“正当防卫”与“防卫过当”的规定分解成两个条文：保留现有第20条“正当防卫”的基本内容，具体包括现行第1、3款的“正当防卫”和“特别防卫权”；增设“第20条之一”，将原第20条第2款的内容移入并加以改造作为“防卫过当”的专门条款，其中将“造成重大损害”和“造成不应有的危害”进行整合，具体表述为“明显超过必要限度造成不应有重大损害的”，并在此基础上修订完善“防卫过当”的内容。最后，就一审判决与二审裁定的定性而言，在“故意伤害致死”问题上并没有结论性的改变，然而却改变了承担刑事责任的后果，由“无期徒刑”降为“五年有期徒刑”。要知道，构成“故意犯罪”与“防卫过当”二者还是有着本质区别的，一般而言前者没有防卫行为的“正当性”，因此才构成“故意犯罪”。而后者必须有防卫行为的“正当性”才能构成“防卫过当”，这就是于欢的行为是“过失伤害致死”，而非“故意伤害致死”。但二审法院的裁定书在没有改变“故意伤害致死”定性的情况下，也即没有认定“过失伤害致死”的情况下就认定了“防卫过当”，并最终改变了本案的处罚结果，这在裁定书的论理上就存有瑕疵。

四、“正当防卫”涵义的歧义及其修改：应增设“防卫行为”的上位概念及对刑法第20条第2款“正当防卫”称谓的修改

上述更多讨论的是通过“于欢案”如何修订完善刑法第20条“正当防卫”和“防卫过当”的相关刑法规制与规定，接下来讨论刑法第20条第1、2款的逻辑矛盾，以及由此导致的“正当防卫”涵义上的冲突与歧义，包括“防卫行为”概念的提出等问题。（一）刑法第20条第1款和第2款的逻辑矛盾：导致“正当防卫”概念上的歧义众所周知，我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此可见，上述两款不仅规定有歧义性的“正当防卫”概念，致使立法逻辑与技术规制上出了问题，而且如上所述，没能划分和明确“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的各自独立地位及主从关系。因此导致“正当防卫”的立法本意不能在司法中得以顺利贯彻与执行，持续地出现司法理念与立法价值上的严重冲突与背离，甚至呈现“司法结论”的异化与偏差，显然这需要我们从立法层面对其进行系列手术和重新定位。包括“正当防卫”与“防卫过当”的主要区别，前者不能“明显超过必要限度造成重大损害”，而后者两个条件必须同时具备且有必要区分主从关系，尤其“明显超过必要限度”不能被“造成重大损害”所绑架，而且应当以“明显超过必要限度”为主“造成重大损害”为从，如果具备前者即便“造成重大损害”，也不能轻易承担“防卫过当”的刑事责任，如此才能真正“积极鼓励人们同犯罪作斗争”。由此可见，我国刑法第20条第2款规定的“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的真正关系及其定位，不仅是司法上如何理解的问题，更是立法上如何明确或规制的问题。像我们上述主张的，在立法上不仅应侧重于从行为上突出“明显超过必要限度”的独立性，而且应明确其在整个“明显超过必要限度造成重大损害”中的主导性地位，这或许才是我国刑法第20条第2款的立法本意和应有之义。为解决目前我国刑法第20条第1款和第2款规定上的矛盾，以及第2款“正当防卫”与“防卫过当”的矛盾描述，不能说“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”是“防卫过当”，否则会引起文字与逻辑上的概念歧义，既然第1款规定没有“明显超过必要限度造成重大损害”就是“正当防卫”，那么在第2款“防卫过当”的规制上就不能将“明显超过必要限度造成重大损害”和“正当防卫”同时出现，因为二者是一个矛盾的逻辑关系，即不能描述“防卫过当”时以“正当防卫”为前提。由此可见，法律是特别讲究逻辑的，无论在立法还是司法中，违反逻辑的表述一定不能出现。（二）“正当防卫”与“防卫过当”概念上的交叉：引发“防卫行为”概念的提出如上所述，在刑法第20条第2款“防卫过当”的概念中不能表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，那么究竟应该如何进行描述呢？这就有必要用另外一个词“防卫行为”来替代“正当防卫”的表述，其实“防卫行为”一词并非我们的创造，如在刑法第20条第3款早已有“采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的表述。因此，如果将刑法第20条第2款表述为“防卫行为明显超过必要限度并造成不应有重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”或许更为妥当，由此可见“防卫行为”一词在“正当防卫”与“防卫过当”研究中如此重要，下面做些分析。首先，我们来讨论“正当防卫”。一般认为，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且未明显超过必要限度造成重大损害的行为{12}。由此可见，我国刑法的规定非常有个性，除符合一般性的防卫条件外，还必须具备量度要件的特别规定，即不能“明显超过必要限度”且不能给被防卫人“造成重大损失”。诚然，这样一个“个性规定”还容易引起“犯罪论体系”中另外一个问题的争论，这就是“正当防卫”究竟是“违法性”要件还是“量度”要件？众所周知，在我国的刑法理论通说中，“正当防卫”基本被置于“犯罪论体系”之外，乍一看这一争论似乎与正当防卫没有多大的关系，其实不然，二者的关系甚至十分密切。但近些年来，由于德日刑法的三阶层“犯罪论体系”说受到许多学者的青睐或追捧，也涉及对“正当防卫”的认识及其定性的处理问题，如“正当防卫”究竟是个“违法”或“合法”的性质判断还是一个“社会危害性”程度大小的判断？其实，这不仅与我国刑法第20条所规定的“正当防卫”的性质与内容有关，也与刑法第13条的“但书”或“既定性又定量”的标准有关。当然，针对我国刑法第13条“既定性又定量”的构罪标准，笔者也曾提出过“新三要件说”的“犯罪论体系”，不仅将“正当防卫”纳入了“犯罪论体系”中进行评价，且直接放进“犯罪量度要件”中作为“出罪事由”要素{11}。这样的逻辑与体系安排或许降低了其“正当性”的评价，甚至认为“正当防卫”在一定程度上也是具有“社会危害性”嫌疑的，只不过没有“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，国家是将其行为认定为“正当防卫”的，并不明说其犯罪而免责。很明显，其理论根据是把“正当防卫”视为一种“私权救济”，也即由于公权力（如警察）不在身边或不能保护当即受不法侵害的自己或他人，而临时赋予公民救济自己或他人不被不法侵害的一种权利。当然，赋予公民该权利本身就是一把双刃剑，既可能及时制止不法侵害行为又可能给对方造成一定伤害或损害，故此才有“防卫过当”的规定，所以认为其行为完全正当或合法本身就有些牵强。而且如果按照传统的观点一味地认可“正当防卫”的“正当性”或“合法性”的逻辑推论，又难以解释由“正当防卫”到“防卫过当”的“突变”，因为二者毕竟是“罪”与“非罪”且是性质完全不同的概念与范畴{11}。可见，认为正当防卫本身并非完全具有正当性或合法性并非没有根据，尤其面对客观危害的难以排除性与认定上的极其复杂性，的确难以解释由“正当防卫”到“防卫过当”霎时变换是合法还是非法或正当与非正当。因此，如果“正当防卫”被泛用和泛化或许有牵强或不够精准之嫌。特别在刑法立法规制中，应该有一个从“防卫行为”到“正当防卫”或“防卫过当”的阶梯或过度更为恰当。如是，我国刑法第20条是否总体上称是“防卫行为”，之后第1款是“正当防卫”，第2款是“防卫过当”，第3款是“特别防卫”。但第2款不能够再使用所谓“正当防卫明显超过必要限度”，而应该使用“防卫行为明显超过必要限度”，如是才能够使上下概念顺畅或自圆其说，整个条文显得协调，逻辑上也不会产生歧义。其次，我们来讨论“防卫过当”。传统观点认为，“防卫过当”是“正当防卫”明显超过必要限度造成重大损害的一种犯罪形态{15}。如此，防卫过当与正当防卫的最根本区别在于“明显超过必要限度造成重大损害”，而且两者都是不好比较和认定的量性规定，比如在那么紧急的情况下尚未开始防卫就需要考虑此刻举起木棒只能打20公斤，打40公斤就有可能会“明显超过必要限度造成重大损害”，甚至用匕首防卫时只能刺入2厘米，刺入4厘米就有可能会“明显超过必要限度造成重大损害”，这实在是一个行为人在现场根本无法控制或根本不符合现场客观实际的问题，甚至是一个无法解决的难题，而且在紧急情况下勉为其难，行为人实在不好把握。再者说了，侵犯与反侵犯是个互动的过程，你不好当场告诉对方“你站着别动，我刺向的是你的胳膊，你动的话就有可能刺向你的心脏”，这不是开玩笑吗？还有一点需要说明，“防卫过当”最好与“正当防卫”做彻底划分，否则混在一起逻辑上会造成许多混乱。像现行刑法第20条第2款那样的歧义表述，将“防卫过当”建立在“正当防卫”的前提和基础上，必然扭曲了“正当防卫”的原本实质含义。一方面，“明显超过必要限度造成重大损害”的还是“正当防卫”吗？另一方面，或许其“正当性”只是表现在行为性质上，对于行为程度或量上的要求并未严格包括进所谓的“正当防卫”涵义之中，但无论如何都已经“应当负刑事责任”了，因此也就不能认为该种行为还具有“完全正当性”了，实际上只能算作一种刑法上的“防卫行为”或“防卫权利”。当然，此处的“防卫行为”或“防卫权利”应当是具有“正当性”的行为，而不同于“事前防卫”、“事后防卫”和“假想防卫”的所谓“防卫行为”。既然是“正当防卫”也就应当要求或表明包括防卫程度也应当是正当的，不能一会儿说实施的是“正当防卫”，一会又说是构成“防卫过当”是犯罪，这样的跨度与混乱实在太大。既然在防卫程度上过当了，也就从整体上失去了防卫的正当性，不能再称“正当防卫”，而应称“防卫行为”或拥有“防卫权利”，当然“防卫行为”应当是“正当防卫”和“防卫过当”的上位概念，如此才能真正厘定其之间的内在逻辑关系。（三）“正当防卫”与“防卫过当”的上位概念：“防卫行为”与“防卫权利”要讨论“防卫行为”必然涉及“防卫权利”，后者不仅是前者的重要前提和基础，同时也是对“防卫性质”进行合法性判断的基本法理依据，据此就能够清晰地建构区分“防卫过当”与“正当防卫”的基本原理及其标准，也能够解决长期以来刑法第20条第1、2款表述上的逻辑矛盾性。从法理上讲，不管正当的防卫行为还是防卫过当的防卫行为，都必然来自于“防卫权利”的发动，也即从前提与根本上讲是否拥有“防卫权利”。同防卫行为一样，“防卫权利”或称“防卫权”也是刑法中的一个极其重要概念或范畴，准确些说应当表述为“刑法中的防卫权”或称“拥不拥有刑法中的防卫权”。因此，防卫权是指公民依法享有的为了使合法权益免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者进行反击的权利{16}。这种权利通常表现为，行为人对正在发生的“不法侵害”正常反击而不承担任何刑事责任。这种防卫行为实际上是一种公民的正当权利，是国家赋予每个公民为保护合法权益免受紧迫的不法侵害，通过法律特别授权予每个公民的一种权利，它不仅仅是一种不受法律处罚的行为或事后救济方式。从法理上看，刑法中的防卫权或防卫行为是基于对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的正当保护，从而制止不法侵害的一种合法权益。具体特征有二：一是公民权利的正当救济性。也就是说，作为防卫权不仅基于对公民权益的保护和救济，而且必须拥有防卫之迫切需要的正义与正当性。虽然在行为上是出于对公民的私权救济，但就其行为性质而言，却必须具有刑法上的合法根据与授权，以及正义性的现实需求。二是行为方式的现实侵犯性。也就是说，该项权利不仅基于防卫需要的正义与正当性，而且具有行为方式上的现实侵犯性以及行为性质上的合法性，也即虽然可能会造成对不法侵害人一定损害，但就其行为性质而言具有刑法上的特别授权。由此可见，防卫权虽然是一种私权救济，当拥有防卫需求的正义性与正当性时且不要忘记防卫行为的刑法依据和授权。由此可见，“防卫权”或者称“刑法中的防卫权”同“防卫行为”一样，也是一个极其重要的刑法基本概念与范畴，且应当属于与正当防卫和防卫过当相关的上位概念与范畴的层级，只是与防卫行为所站角度不同或表示方式不同而已。比较遗憾的是，我国刑法学界不仅对“防卫权”的研究十分薄弱，甚至对“防卫行为”也很少提起，在百度上几乎查不到这个词及相关解释。目前能查到的有限资料，如有学者在研究“违法性”时称“防卫行为之违法性判断”{17}。另外，本人在北京大学出版社出版《刑法学总论》一书时使用了“防卫行为”的概念，但被编辑们给硬性地删掉了{11}。或许这些表述并没有明确的立法根据，甚至不符合目前刑法第20条原意，但作为理论或教科书是可以探讨的，否则立法永远不可能完善。其实，就防卫行为本身而言，可以划分为广、狭两义，如上所述，广义的防卫行为是涵盖正当防卫、防卫过当和特别防卫，甚至包括其他不是基于正当性的合法目的和前提的一切不正当、不合法的“防卫挑拨”等防卫行为，以及虽然防卫目的和其他前提正当但防卫时机条件不符合的提前防卫或事后防卫，即它是一切防卫行为的一个上位概念或总成。而狭义的防卫行为是指的基于对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的正当保护目的或前提，针对正在受到的不法侵害而实施的制止不法侵害的正当性行为。当然，这种正当性行为有可能超出必要限度或造成不应有的损害，如防卫过当，甚至有可能在防卫时机上提前或错后，如提前防卫或事后防卫，下文中如果没有特别说明就是指的这种狭义的正当性“防卫行为”。也就是说，虽然该行为或许会对不法侵害人造成损害，但就其行为性质而言却是刑法意义上的正当性行为。需要说明的是，该种防卫行为涵盖或抽象了正当防卫和防卫过当“正当性”的行为性质，但并不等同于正当防卫行为，更不完全等同于防卫过当行为。

五、“正当防卫”与“防卫行为”的下位概念：“特别防卫权”及其修订

刑法第20条还在第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”据此，正当防卫的类型具体包括一般防卫和特别防卫，而“正当防卫”又与“防卫过当”相对应，如此其与“防卫行为”均成为“特别防卫”或“特别防卫权”的上位概念。在“于欢案”中，也有学者主张于欢构成“特别防卫”，如周光权教授就曾指出“本案应适用刑法第20条第3款‘特殊防卫权’”{6}，故在此讨论其也具有特别意义和价值。众所周知，特别防卫与一般的正当防卫相比在成立条件上有共同之处，主要表现在时间、对象、目的等条件的相同或一致。但二者也存在较大差别，包括不法侵害的具体行为表现以及给被防卫人造成损害的严重程度等。显然，这里的核心仍然是对“不法侵害”具体内容和行为表现的精准理解，如“于欢案”中11人对其母子的拍打、推搡、威胁、限制人身自由、生殖器侮辱等行为是否属于刑法第20条第3款规定的“行凶”或“绑架”？另外，该款中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是否包括这些行为？立法与司法解释中并未明确。首先，我们来看“行凶”和“绑架”的立法原意及其含义。这里的“行凶”严格来讲并非规范用语，而是一种社会化用语，具有抽象性、模糊性的特点，并不十分容易理解，因此应当在修订时进行更明确和具体的表述。当然，联系刑法分则的限定性，如杀人、抢劫、强奸、绑架等严重威胁人身安全的犯罪，即可推知“行凶”也必须是与这些犯罪具有类似性质及程度的行为，主要是指持续性的限制人身自由或对人身安全构成威胁行为。“对‘行凶’必须做体系性解释，即这里的‘行凶’仅是指‘打人’，即法律意义上的‘故意伤害’，但不要求一定是用凶器进行伤害。”{11}特别是“多人持续对被害人实施多种不法侵害进行折磨，尤其在介入的公权力行使者及其他救助者迅速离开，被害人处于任人宰割且精神彻底崩溃的状态时，即便不法侵害人对其实施强度有限的行为（例如，按压其肩膀、卡脖子、用凳子去撞击防卫人等），对于其为离开被拘禁、控制的场所而言，也完全可以认定为不法侵害累积起来之后对防卫人的‘行凶’。”{1}这里的“绑架”当然涉及到对刑法规定的“绑架罪”中“绑架”的理解，刑法第239条的表述是：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的”。由此可见，“于欢案”中11人的行为是否属于“勒索财物”和“绑架他人作为人质”？如果不法侵害人的行为并非只是非法拘禁，还存在“勒索财物”或绑架行为，那么于欢的行为理所当然地构成了“特别防卫权”的正当防卫。对此，周光权教授认为，“对于少数持续侵害可以考虑将该侵害行为视为行凶或其他与绑架、强奸具有类似危险性的严重危害人身安全的暴力行为，从而肯定反击者的特殊防卫权。”尤其是“如果持续侵害的不法性、危险性累积升高后，防卫人按照《刑法》第20条第3款的规定行使特殊防卫权的，应当优先地、特别地考虑直接根据该规定得出正当防卫的结论，尽早让被告人摆脱司法追诉。”{1}在2017年3月29日《陈兴良、周光权等刑法学界21位专家关于“辱母杀人案”的观点汇总》的新闻报道中，据统计有7位专家认为是“正当防卫”，4位专家认为应“免除处罚”，7位专家认为是“防卫过当，但应减轻处罚”，3位专家语言中立或模糊。其中周光权认为，“本案的不法侵害令人发指，多个黑社会组织成员长时期非法拘禁和暴力威胁被害人，足以认定为‘行凶’；其中的强制猥亵手段与强奸类似，针对这种侵害完全可以按照刑法第20条第3款的规定，行使无限防卫权。”[5]我们认为，这些分析不仅仅对司法适用具有重要意义，尤其对我们进一步完善和修改法律，包括修订我国刑法第20条第3款也具有十分重要的参考价值。显然，对于11个人的“围攻”和“限制人身自由”行为具有了威胁人身安全的客观现实与考量，这是由于这些行为相对于“行凶”和“绑架”并不十分典型，才需要我们的立法或司法解释予以进一步的明确，也即才有完善立法或司法解释的必要性。基于这种分析，建议将“持续限制人身自由”列入刑法第20条第3款所罗列的行为中较为合适。其次，我们来看对“其他严重威胁人身安全的暴力犯罪”的立法原意及其含义。显然，该条款也不是一般威胁人身安全的犯罪，而是指与杀人、抢劫、强奸、绑架、持续限制人身自由等危害人身安全具有严重程度的行为，有些教科书列举的内容有暴力劫持航空器、武装暴乱等{11}。当然也具有一定的合理性。所谓暴力是指针对人的身体实施强力打击的手段，可以借助工具也可以利用身体进行，常见的暴力包括枪击、棍打、刀砍、斧劈、拳头击打及身体撞击等。一般认为，严重危及人身安全的行为并非就一定是暴力犯罪，许多严重危及人身安全的犯罪往往是通过非暴力手段实施的。例如，遗弃也会严重危及人身安全，却通常不是通过暴力实施的。即便是杀人、抢劫、强奸、绑架、持续限制人身自由等也往往严重危及人身安全，但也不一定都通过暴力实施。如故意杀人就可以通过不作为的非暴力手段实施，强奸也可以通过冒充被害妇女的丈夫等欺骗手段实施等。当然，“特别防卫权”中的暴力也必须具有危险性、临场性和紧迫性等，“于欢案”中11人的行为显然也具备这些性质。因此有学者评论道，“持续侵害行为如果严重危及防卫者的人身安全的，可以适用刑法第20条第3款的兜底条款，认定不法侵害属于‘其他严重危及人身安全的暴力犯罪’，从而宣告反击者无罪。”{1}然而，在“于欢案”中二审法院判决书明确认定：“本案并不存在适用特殊防卫的前提条件。”[6]并列举了刑法第20条第3款的所有行为类型，这里固然有司法理念与事实认定方面的问题与差距，但最根本的还是立法上对“于欢案”中这些“典型情节”规定的并不明确，因此司法上难以认定。既然如此，这也在着实提醒我们，对于刑法第20条第3款中“其他严重威胁人身安全的暴力犯罪”的表述有无可能修改，或在“其他”一词后面加上括号作一些示范性的列举，比如将其修改为“其他（如劫持航空器、武装暴乱、身体撞击等）严重威胁人身安全的暴力及非暴力犯罪”，以便作为该条款的完善与补充。再次，特别防卫权中的正当防卫并没有限度性规定。根据刑法第20条第3款的规定，所谓没有限度即造成侵害人死亡仍然属于正当防卫，照样也不承担任何刑事责任。对不法侵害人的损害，最大程度不过是剥夺其生命权。这表明，特别防卫中的正当防卫即使剥夺不法侵害人的生命，也属于正当防卫，不负刑事责任，因而又称为“无限防卫权”。不过，对于造成财产权的损害，我国刑法并没有明确规定。在司法实践中，正当防卫时对不法侵害人的财产造成损害，也是客观存在的。至于财产权地限度，根据刑法的立法目的，应当也不受限制，即不管造成不法侵害人的财产损害达到何种程度，均应属于正当防卫，不仅不以犯罪论处，而且受到的财产损失也不予赔偿。如2017年3月15日第十二届全国人大第五次会议通过的我国《民法总则》第181条第1款明确规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”可见，在该问题上不仅具有刑法依据，而且具有充分的民法根据。这里讨论此些问题，不仅仅涉及定罪量刑的问题，甚至涉及对被防卫人财产损害的赔偿问题，“于欢案”中存在这些问题，虽然二审改判为五年有期徒刑，但最终承担了相应的民事赔偿责任。根据上述讨论，如果将来刑法第20条第3款修改能够将“于欢案”中的情节纳入，则就不需要赔偿。综上所述，“于欢案”不仅仅反映出的是司法问题，更加突出地反映出我国刑法第20条的立法问题，只要于欢的行为被认定为没有“明显超过必要限度且造成重大损害”的“正当防卫”，或者“于欢案”中11个追债人的行为属于类似“行凶”或“绑架”行为，以及符合类似于“其他严重威胁人身安全的暴力犯罪”的规定，于欢就可以不以犯罪论处。由此可见，“于欢案”显示出的立法研究与诉求任务是非常艰巨的，尚需要进一步认真对待和研究。

建议将刑法第20条拆解为“正当防卫”“防卫过当”两个条文基于上述分析，我们建议，将我国刑法第20条拆解为“正当防卫”“防卫过当”两个条文，即刑法第20条【正当防卫】和第20条之一【防卫过当】，并在【正当防卫】和【防卫过当】之上形成总体的【防卫行为】的基本概念与范畴。在刑法第20条第1款【正当防卫】中将“而采取的制止不法侵害的行为”的表述修改为“而采取的制止不法侵害的防卫行为”，增加了“防卫”二字，以提升“防卫行为”在整个条文中的统帅地位，以及该款立法上表述的严密性。增加第20条第2款关于“不法侵害”概念解释的新内容，具体表述为“本法所称不法侵害，既包括动态的不法侵害，也包括静态的持续性地限制他人人身自由或对他人人身安全构成严重威胁的不法侵害。”第20条第3款【特别防卫权】继续保持原有位置不动，但内容增加“持续限制他人人身自由”和“其他（如劫持航空器、武装暴乱、身体撞击等）严重威胁他人人身安全的暴力及非暴力犯罪”等。在刑法第20条之一【防卫过当】（由原刑法第20条第2款移来）中将“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”的表述修改为“防卫行为明显超过必要限度并造成不应有重大损害的”。具体新设计的【防卫行为】的整体法律条文如下：

“第二十条【正当防卫】【特别防卫权】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的防卫行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本法所称不法侵害，既包括动态的不法侵害，也包括静态的持续性地限制他人人身自由或对他人人身安全构成严重威胁的不法侵害。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架、持续限制他人人身自由以及其他（如劫持航空器、武装暴乱、身体撞击等）严重危及他人人身安全的暴力及非暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，一般不属于防卫过当，不负刑事责任。

第二十条之一【防卫过当】防卫行为明显超过必要限度并造成不应有重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

来源：《河北法学》2020年第4期、悄悄法律人

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